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Molina Luciano Martín contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)
20 de Octubre de 2003

Expte Nº 9.615/0: “Molina Luciano Martín c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de mayo de 2005. Y VISTOS; CONSIDERANDO: I. Que, a fs. 1/12, el actor interpuso la presente acción de amparo con el objeto de que se ordenase al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que cesara en su actitud lesiva originada en la resolución del expediente administrativo Nº 41.829/01, que tramitó ante la Secretaría de Salud, y se lo incluyera como personal administrativo del Hospital Oftalmológico Dr. Pedro Lagleyze. Manifestó que tenía 25 años, que había finalizado sus estudios secundarios en el año 1998, recibiendo el título de perito comercial especializado en Administración Pública y que era discapacitado por padecer una deficiencia motora por una miopatía mitocondrial de carácter congénito, que se manifestaba a través de la distrofia muscular, con compromiso de la cadena respiratoria. Relató que, en el año 2001, había sido propuesto para cubrir una vacante en el sector administrativo del Hospital Oftalmológico Dr. Pedro Lagleyze por el Consejo Asesor Técnico Administrativo, dada su condición de persona con capacidades especiales y con la finalidad de cumplir con lo establecido en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto del cupo allí establecido. Alegó que la Administración había negado tal nombramiento, señalando que se habían suprimido todos los cargos vacantes. Al respecto, el actor puso de resalto que en el nosocomio en cuestión se había incorporado personal sin tomar en cuenta lo dispuesto en la manda constitucional y en el artículo 63 de la ley 471. Luego de un pormenorizado examen de los derechos constitucionales en juego, en particular el derecho a la igualdad y a la no discriminación, refiriéndose también a normas de carácter internacional, manifestó que lo apoyaba un dictamen de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad y que la vacante se encontraba debidamente presupuestada, que su idoneidad estaba demostrada y que la Comisión Técnica del hospital lo había propuesto en el cargo. II. Que, a su turno, a fs. 53/59 vta., la demandada presentó el informe previsto en el artículo 8º de la “ley” 16.986. Tras efectuar una negativa general y específica de las afirmaciones vertidas por el amparista, sostuvo que no existía un derecho subjetivo del actor a ser incorporado a la planta permanente del Hospital Lagleyze, ya que no existía una norma que específicamente pusiera en cabeza del Gobierno de la Ciudad la obligación de proceder en ese sentido. Alegó que, por el contrario, en el decreto 2388/92 se había dispuesto el “congelamiento” de las vacantes en el ámbito de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, lo que implicaba la imposibilidad de incorporar personal a la planta permanente. Puntualizó que no existía causa contencioso constitucional por cuanto la pretensión del actor colisonaba con lo dispuesto en el artículo 13 del referido decreto 2388/92. Agregó que la acción de amparo no era la vía adecuada, siendo necesaria mayor aplitud de debate y prueba. III. Que, efectuada la reseña de las posiciones de las partes, corresponde examinar si concurren, en el caso, los aspectos de la actividad estatal que harían admisible la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Así, cabe recordar que en el citado artículo se establece –en lo que aquí interesa- que “Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte”. En la norma precedentemente transcripta, al igual que en el artículo 43 de la Constitución Nacional, se establece que para que se atienda la cuestión por la vía del amparo se exige que el acto, hecho u omisión cuestionado se encuentre viciado de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. IV. Que, en primer término, corresponde tratar las cuestiones procesales atinentes a la pretensión de inidoneidad de la acción de amparo. Al respecto, debe tomarse en cuenta que no resulta admisible la vía intentada cuando los perjuicios que pueda ocasionar su rechazo no son otra cosa que la situación común de toda persona que peticiona el reconocimiento judicial de sus derechos por los procedimientos ordinarios, ni cuando existen otras vías judiciales más aptas (conf. CSJN, Fallos: 297:93, 3000:1033, 308:2068, entre muchos otros). Cabe destacar que la mayor o menor idoneidad de una vía procesal no puede predicarse en abstracto y lo cierto es que la demandado se ha limitado a transcribir numerosa doctrina emanada de diversos autores y precedentes jurisprudenciales, sin indicar cómo y por qué ella sería aplicable al sub lite. Aún cuando lo expuesto bastaría para desechar esta defensa, lo cierto es que, en lo que respecta al concreto caso sub examine, no podrían desconocerse las circunstancias que surgen de las constancias arrimadas a la causa, por cuanto el mantenimiento de la eventual conducta omisiva por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, al no cumplir con lo que se considera como constitucional y legalmente establecido respecto de la incorporación de personas con capacidades especiales a la Administración Pública, podría importar una cuestión que requiere su tratamiento en forma expedita y rápida a través de una acción como la planteada. V. Que, asentado lo expuesto, es adecuado señalar las circunstancias de hecho que dieron origen al conflicto que se plantea en este juicio, conforme surge de las constancias del expediente: a) el actor obtuvo el certificado de discapacidad expedido por el Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad (fs. 35), habiéndose recibido de perito comercial con especialización en Administración Pública en abril de 1997 (fs. 32); b) en el mes de junio de 2001, el Consejo Asesor Técnico Administrativo del Hospital Lagleyze propuso al Sr. Luciano Molina para cubrir una vacante en el sector administrativo, puntualizándose que se había inscripto para ese cargo, que tenía capacidades especiales y que estaba en condiciones de desarrollar las tareas que le serían asignadas (fs. 20); c) el Director del hospital elevó la propuesta de designación del Sr. Molina a la Secretaría de Salud, señalando expresamente que la vacante se había producido por el fallecimiento de una agente, existiendo partida presupuestaria y que el citado encuadraba dentro de los términos establecidos en el artículo 63 de la ley 471, respecto del cupo previsto para las personas con necesidades especiales (fs. 33); d) el Subsecretario de la Subsecretaría de Servicios de Salud solicitó a la Dirección General de Recursos Humanos que se proyectara el decreto estableciendo la designación interina con carácter transitorio y hasta la provisión definitiva titular por concurso del actor (fs. 37); e) con motivo de dicha solicitud, el Director General de Recursos Humanos dictaminó que no podía hacerse lugar a lo peticionado debido a los numerosos congelamientos existentes, habiéndose suprimido todos los cargos vacantes del Personal de Planta Permanente, limitándose a recomendar la inclusión del peticionante en el Registro de Postulantes del Personal Discapacitado (fs. 39); f) sobre las bases de lo precedentemente dictaminado, el Subsecretario a cargo de la Subsecretaría de Servicios de Salud informó al Hospital Oftalmológico “Dr. Pedro Laleyze” que no era posible la designación solicitada (fs. 40); g) los hechos descriptos en los apartados a), b), c), d), e) y f), fueron confirmados por Subdirector Médico del referido hospital en el informe que obra agregado a fs. 74/74; h) la demandada, frente al requerimiento de que informara las medidas tomadas para cumplir con la designación de empleados con capacidades especiales, se refirió genéricamente a la forma en que debía realizarse la convocatoria y el ingreso a un Registro por cada unidad administrtiva, pero destacó que aún no se encontraba reglamentada la instrumentación de tales medidas, y que que la dirección General Desarrollo de Recursos Humanos se encontraba confeccionando el Registro e indicando a los hospitales los lineamientos que debían observarse para su implementación (fs. 135 y 150); y i) a fs. 207/208, la Dra. Alicia E. Cabezas, a cargo de la Dirección del Hosptial Laglayze, informó los nombramientos efectuados en ese nosocomio desde septiembre de 1992 hasta marzo del corriente año, del que surge que en “planta” se han designado 25 empleados en distintas áreas. VI. Que, efectuadas las precedentes consideraciones de hecho, es adecuado recordar las normas que resultan aplicables al caso en examen. En primer lugar, cabe señalar que en el artículo 43 de la Consititución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al referirse al régimen de empleo público, se dispone expresamente que se asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. A su turno, en la ley 471 se estableció que el Poder Ejecutivo fijaría los mecanismos y condiciones a fin de garantizar el cupo previsto para las personas con necesidades especiales de conformidad con lo establecido en la Carta Magna (art. 63). Por último, recientemente, se sancionó y promulgó la ley 1502 que regula específicamente la incorporación de personas con necesidades especiales al Sector Público de la Ciudad. VII. Que, en el aludido contexto, en lo que hace a la pretensión sustancial del demandante, resulta ilustrativo acudir a lo resuelto por la Sala II de la Cámara del fuero en una causa en la que se discutió una cuestión en algún punto similar a la de autos. En dicho pronunciamiento se hizo especial hincapié en el principio de igualdad, adecuándolo a la situación de manera que “En los casos en que no se hace efectiva la protección especial requerida por las personas con discapacidad, nos encontramos ante la violación del derecho a la igualdad. Esto acontece a través de una discriminación indirecta o, como en el caso, por omisión. En casos como el presente, la mayor discriminación estaría dada en tratar situaciones que son diferentes como si fueran exactamente idénticas”. En ese marco, el tribunal sostuvo que “.. el acceso de las personas con discapacidad al empleo ha sido, y es, un aspecto prioritario en la integración y normalización de sus condiciones de vida” y que, como consecuencia de ello “... la Administración Pública juega un papel fundamental en la inclusión laboral de las personas con discapacidad, ya que nuestro ordenamiento jurídico la configura como empleadora directa a través de cupos en materia de empleo público”. También se sostuvo que los argumentos relativos al “congelamiento” de los cargos desde el año 1992 resultaba falaz, en tanto ese “... no fue el espíritu de los constituyentes que aumentó cupo al cinco por ciento”, siendo que “...la gran cantidad de nuevos organismos creados a partir de la declaración de autonomía de la Ciudad de Buenos Aires descarta toda posibilidad de suponer ingenuamente que la falta de cumplimiento del cupo se originó en el congelamiento de vacantes en organismos que antes, ni siquiera existían”. Asimismo se dijo que “...respecto a la falta de reglamentación, debe tenerse en cuenta que el artículo 10 de la misma Constitución (refiriéndose a la local) establece que ‘Rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y esta no puede cercenarlos’”. Concluyó en que “...la omisión en la reglamentación no puede hacer caer un derecho constitucional y legalmente reconocido. En el caso se debate acerca de un cupo legislado hace más de veinte años, cuyo ejercicio es pertinazmente conculcado por la inacción de los funcionarios responsables”(conf. sentencia dictada en la causa “Kuzis Fernando c/ GCBA”, expediente 12.987, el 23 de diciembre de 2004). VIII. Que, siendo que comparto los argumentos esbozados en el considerando precedente, entiendo que de las constancias del expediente referidas en el considerando V, se desprende que la vacante para el cargo que solicita el actor existía, así como la correlativa partida presupuestaria –al menos al momento de su denegatoria-. Tampoco se discute que el Sr. Molina se encontraba capacitado para desarrollar las tareas asignadas al cargo y hasta el Subsecretario de la Subsecretaría de Servicios de Salud había solicitado que se formulara el proyecto de designación (fs. 37). Así, en el caso, el único obstáculo que alegó la demandada para no realizar la designación, fue el argumento referido al congelamiento de las vacantes en virtud de lo dispuesto en el decreto 2388/92 (ver fs. 37 y 54). Al respecto, coincido con la decisión d la Cámara en cuanto a que resulta manifiestamente arbitrario e irrazonable incumplir con una manda constitucional con fundamento en circunstancias que resultan extemporáneas. Más aún cuando de lo informado a fs. 207/208 se desprende que se han realizado nombramientos en el Hospital Oftalmológico “Pedro Lagleyze” desde 1992, inclusive con posterioridad a la denegatoria de la Administración en la designación del actor. IX. Que, en definitiva, y en relación con lo que surge de la prueba producida en estos actuados, no puedo sino concluirse en que la actitud asumida por la demandada resulta arbitraria e ilegítima. Lo primero, por cuanto su pretendido sustento fáctico (y jurídico) es sólo aparente: contrariamente a lo sostenido al contestar el informe del artículo 8º de la “ley” 16.986, los supuestos “congelamientos” no fueron tales. Es por ello que aceptar sin más este argumento importaría cerrar lo ojos frente a una discriminación que aparece con claridad meridiana. Lo segundo por cuanto no puede sostenerse, con base en las normas legales y constitucionales citadas en el considerando VI, que ellas no tendrían operatividad ante la falta de reglamentación al respecto. El artículo 10 de la Constitución de la Ciudad constituye una barrera infranqueable para estos intentos de mantener el status quo, desconociendo el mandato de los constituyentes y legisladores. Es por ello que estimo más adecuado ordenar a la Administración que decida la cuestión mediante acto administrativo expreso, para cuyo dictado han de dejarse de lado los motivos sólo aparentes antes indicados, en tanto no resulta irrazonable concluir en que ocultarían algún tipo de indebida discriminación. En mérito a lo expuesto; FALLO: I. Haciendo lugar a la acción de amparo promovida por el señor Luciano Molina y, en consecuencia, ordenando a la demandada que resuelva la solicitud efectuada por el actor en el Expediente Administrativo Nº 41.829/01, sin considerar los argumentos atinentes al congelamiento de las vacantes y a la falta de reglamentación. Ello así, en el plazo de veinte (20) días la decisión que se adopte deberá notificarse personalmente al demandante y, dentro del lapso de cinco (5) días de adoptada, al tribunal, a efectos de que pueda realizar el pertinente control del cumplimiento de la sentencia. II. Imponiendo las costas a la parte vencida (artículos 14 de la "ley" 16.986 y 62 del CCAyT). III. Postergar la regulación de honorarios hasta tanto el letrado de la demandada indique si se encuentra exceptuado del sistema de seguridad social(CASSABA), en los términos del artículo 5º, 2º párrafo de la ley 1.181 y denuncie números de DNI y de CUIT. Regístrese, notifíquese a las partes y a la señora Fiscal en su despacho y, oportunamente, archívese.  

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